作者：袁立志、罗澄杰、刘旭龙
在国外发生的刑事诉讼或民商事诉讼，其证据可能位于中国境内。要将在中国的证据提供至境外，需要遵守中国关于国际司法协助的法律。
诉讼证据有多种形式，包括陈述、证言、书证、物证、视听资料、电子证据、笔录、鉴定意见等。除当庭陈述、证言和物证外，其他形式的证据都属于“以电子或者其他方式对信息的记录”，构成《数据安全法》定义的数据；对当庭陈述或证言的记录，对物证的拍照、摄像或文字描述，也转化为数据。因此，诉讼证据的出境，属于数据出境，除遵守国际司法协助的法律外，还要考虑中国数据出境监管的法律。
2024年3月，《促进和规范数据跨境流动规定》发布，结合此前发布的《数据安全法》《个人信息保护法》《数据出境安全评估办法》以及《个人信息出境标准合同办法》，中国已构建完成常规情形下的数据出境监管体系。该监管体系主要体现为网信部门主导的数据出境安全评估、个人信息出境标准合同备案以及个人信息保护认证（以下合称“常规数据出境手续”）。
在上述法律框架下，刑事或民商事证据出境，适用何种条件和程序，不同手续之间的关系如何，有必要在法律上和实践中予以厘清。
一、刑事证据出境
（一）刑事证据出境的法律依据
刑事证据出境的法律依据主要为《国际刑事司法协助法》（以下简称“《刑协法》”）、《关于实施〈中华人民共和国国际刑事司法协助法〉若干问题的规定（试行）》（以下简称“《刑协规定》”），以及双边刑事司法协助条约。
《刑协法》规定了外国机构向中国请求调查取证的基本条件和流程，其中第4条第3款规定，非经中国主管机关同意，外国机构不得在中国境内进行刑事诉讼活动，中国境内的机构、组织和个人（以下合称“境内主体”）不得向外国提供刑事证据。《刑协规定》则对刑事证据出境审查流程进行了解释、细化和补充。对于请求书的签署机关、请求书及所附材料的语言文字、有关办理期限和具体程序等事项，在不违反中国法律的基本原则的情况下，可以按照双边刑事司法协助条约规定或者双方协商办理。
（二）刑事证据出境流程
综合《刑协法》和《刑协规定》，根据发起方式，境内主体向外国机构提供刑事证据分为三种情形：一是外国机构循国际刑事司法协助途径请求调取刑事证据；二是外国机构直接要求境内主体提供刑事证据；三是境内主体主动向外国机构提供刑事证据。三种情形下的刑事证据出境流程不同，分述如下。
1. 外国机构循国际刑事司法协助途径请求调取刑事证据的流程为：
（1）外国机构根据其所在国与中国刑事司法协助条约的规定提出请求；
（2）中国司法部等对外联系机关收到外国提出的刑事司法协助请求后,对请求进行审查，并按照具体职责分工，将请求书及所附材料转交国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等有关主管机关处理；
（3）主管机关收到对外联系机关转交的刑事司法协助请求书及所附材料,审查后认为可以协助执行的,作出决定，并安排有关办案机关执行；
（4）办案机关收到主管机关交办的外国刑事司法协助请求后,依法执行,并将执行结果或者妨碍执行的情形及时报告主管机关。
在刑事司法协助情形下，相关境内主体处于被动地位，负有配合办案机关提供相关刑事证据的义务。
2. 如外国机构绕过刑事司法协助途径，直接要求中国境内主体提供刑事证据，则境内主体应在收到要求之日起30日内，向设立在司法部的刑事证据出境审查工作机制办公室（以下简称“出境审查办公室”）书面报告有关情况。出境审查办公室与主管部门会商后，决定是否要求外国提出刑事司法协助请求。
我们理解，如果出境审查办公室决定要求外国机构提出刑事司法协助请求，且外国机构提出请求，则转化为第1种流程。如果出境审查办公室决定不向外国提供刑事司法协助，或者要求外国机构提出刑事司法协助请求但外国机构未提出请求，或者外国机构提出请求后被中国主管部门拒绝，则境内主体不得向境外提供刑事证据。在不能向境外提供刑事证据的情况下，境内主体需自行决定是否回复以及如何回复外国机构，要重点考虑不回复外国机构或不提供证据可能导致的外国法律风险。
3. 中国境内主体为维护自身权益等目的，需要主动向外国提供证据的，应向出境审查办公室提交书面申请，出境审查办公室自受理申请之日起60日内出具并告知审查结果。案件情况复杂或者需要征求其他有关部门意见的，可以视情延长审查时限。获得出境审查办公室的批准后，境内主体方能向境外提供证据。
（三）刑事证据出境审查与常规数据出境手续的关系
我们理解，就刑事证据出境而言，上述刑事证据出境审查手续优先于常规数据出境手续适用。根据中国国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）和司法部的意见，刑事证据出境若获得出境审查办公室批准，即使出境的证据规模和性质达到常规数据出境手续的申报标准，也无需再向网信办申请办理常规数据出境手续。
我们理解，无论刑事证据出境的发起方式是哪一种，如果出境审查办公室经审查决定拒绝或不批准向外国机构提供刑事证据，则境内主体不能再通过网信办的常规数据出境手续向外国机构提供该等刑事证据，因为这与《刑协法》的立法目的相悖。
实践中还有一种常见情形，境内主体慑于外国法律责任，或者出于其他因素考虑，愿意配合外国机构提供刑事证据，但是不愿意走刑事司法协助路径，或者担心证据出境申请被决绝批准，于是希望通过境外律师或关联企业间接向外国机构提供刑事证据（即伪装成常规数据出境），以绕过刑事司法协助程序。我们认为，刑事司法事关国家主权，若数据出境的真实目的是外国刑事诉讼，则应遵守《刑协法》的规定，规避行为存在违反中国法律的风险。
二、民商事证据出境
（一）民商事证据出境的法律依据
民商事证据出境的法律依据主要包括《民事诉讼法》《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（“《海牙取证公约》”）、中国与外国签订的双边民事司法协助条约、《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》（“《民协规定》”）以及《国际民商事司法协助常见问题解答》（“《民协问答》”）。
《民事诉讼法》第293条规定，根据中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。《海牙取证公约》规定了外国法院依据公约取证的流程，《民协规定》给出了人民法院协助外国调查取证的流程，《民协问答》则对民商事证据出境的若干具体问题进行了澄清。
（二）民商事证据出境的流程
与刑事证据出境相似，境内主体向外国法院提供民商事证据也有三种发起方式：一是外国法院循国际民商事司法协助途径请求调取民商事证据；二是外国法院直接要求境内主体提供民商事证据；三是境内主体主动向外国法院提供民商事证据。民商事证据出境流程与刑事证据出境存在一定的差异。
1. 外国法院循国际民商事司法协助途径请求调取证据的流程如下：
（1）若外国法院所在国为《海牙取证公约》缔约国，则应依据《海牙取证公约》，向中国司法部提出请求；若所在国未加入《海牙取证公约》，则应向中国外交部提出请求；
（2）中国司法部或外交部收到外国提出的司法协助调查取证请求,向最高人民法院转递司法协助请求书及所附材料；
（3）最高人民法院审查后，认为可以协助执行的,作出决定，并转递相应高级人民法院；
（4）高级人民法院审查后，安排具体的中级人民法院或基层人民法院依法执行。
在这种情形下，相关境内主体处于被动地位，负有配合办案机关提供相关民商事证据的义务。
2. 境内主体主动向外国法院提供民商事证据
中国法律未对这种情形作出具体规定。根据我们近年来在多个案件中与主管部门沟通的经验，实际执行口径发生过多次调整。
2023年之前，境内主体向外国法院提供民商事证据需通过司法部等部门的审查批准，覆盖范围既包括民商事诉讼证据，也包括民商事仲裁证据。境内主体向外国提供民商事证据前，应向中国司法部司法协助交流中心提交申请，申请材料包括请求书（含案件背景介绍、当事人信息、案情简介）、拟提交的文件清单（包括文件名称、证明目的）、拟提交的文件、律师审核意见等。司法协助交流中心收到材料后，会同最高人民法院和网信办共同审查。经审查批准后，境内主体方可向外国提供。
2024年，司法协助交流中心将操作口径调整为仅针对民商事诉讼证据出境，不再接收民商事仲裁证据出境申请，民商事诉讼证据出境的申请材料和审查流程仍沿用之前的实践。民商事仲裁证据的出境，改为按照常规数据出境手续办理，走网信部门的路径。
近期我们与司法协助交流中心沟通时，该中心已确认不再受理民商事证据出境事项。若拟提交的证据材料不涉及国家秘密，不论接收者是外国法院，还是境外仲裁机构，一律按照常规数据出境手续办理。在常规数据出境手续下，若以外国法院或境外仲裁机构作为证据出境的接收方，它们可能不愿意配合中国企业办理常规数据出境手续，此时可以考虑以境外关联机构或律师事务所作为接收方。
3. 若外国法院绕过民商事司法协助途径，直接要求中国境内主体提供民商事证据，对于这种情况我国法律没有规定如何处理，也没有规定境内主体向我国主管部门的报告义务。我们理解，这种情况下，境内主体可以告知外国法院，循司法协助途径调取证据，此时转化为第1种流程。如果境内主体为自身利益，希望向外国法院提供证据，则转化为第2种流程，按照常规数据出境手续办理。
注意，我国法律禁止外国法院直接询问位于中国境内的证人（包括通过电话、视频等技术手段），也禁止外国法院委托中国境内的律师或其他机构询问证人或其他人员，或调取位于中国境内的材料，并将结果用于外国法院的民商事诉讼。
（三）民商事证据出境流程与常规数据出境手续的关系
外国法院依据《海牙取证公约》或双边条约，通过国际司法协助途径方式提出的民商事证据出境请求，由人民法院审批后出境，无需再向网信部门申请办理常规数据出境手续。
境内主体主动向外国法院提供民商事证据，适用常规数据出境手续。若出境证据所包含的数据达到常规数据出境手续的申报标准，应向网信部门申请办理安全评估或标准合同备案；若未达到申报标准，则可以直接出境。
鉴于实践操作口径多次变化，不排除未来再次发生变化的可能性，故建议在向境外提供证据前，向主管部门沟通确认。
三、常见问题
1. 面对来自境外的取证请求，中国企业该如何应对？
中国企业若接到来自境外的取证请求，可按照下图所示的流程应对：
2. 如何判断来自境外的取证请求是基于刑事诉讼还是民商事诉讼？
如上所述，刑事证据出境与民商事证据出境的流程不同，故接到来自境外的取证请求时，中国企业应当首先识别该请求是基于刑事程序还是民商事程序。一般可根据以下因素来进行判断：
（1）判断外国机构性质，例如该机构是否为所在国的刑事侦查机构、刑事司法机关、检察机关或刑事执法机构；
（2）判断要求的具体内容，例如是否说明了基于犯罪调查或刑事诉讼要求提供证据、是否列明了具体的罪名或刑事调查事项。
实际情况可能更复杂一些，因为除了刑事诉讼和民商事诉讼以外，来自境外的取证请求还有可能是基于仲裁或某些行政调查程序，不同法域的法律体系、机构名称和程序名称迥异，有时区分起来并非易事。
3. 如何拒绝来自境外的刑事证据请求？
对于来自境外的直接调取刑事证据的请求，中国企业可参考如下内容回复境外请求者：
“很抱歉我们无法向您提供您要求的信息。根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》，未经中国主管机关的同意，我们不能直接向您提供涉及犯罪调查和刑事诉讼的信息。我们建议您通过【刑事司法协助途径或外交途径】来获取相应信息，我们会在中国主管机关的同意后，配合提供相应信息。”
4. 如何向刑事证据审查办公室申请刑事证据出境？
若中国企业为维护自身权益等原因，希望向境外提供刑事证据，则应向刑事证据审查办公室提交书面申请，经过批准后方能提供。申请书包括以下内容：
（1）申请人的身份信息、案件基本情况、拟提供证据的范围、内容和理由等；
（2）申请人如有行政或者行业主管部门，相关主管部门的意见；
（3）关于证据符合保守国家秘密、数据安全、个人信息保护等法律规定，以及合同约定的保密义务等事项的说明；
（4）关于证据目的、用途以及保密和安全保护措施等事项的说明；
（5）申请所需的其他材料。
5. 拒绝向境外提供民商事证据会有什么风险？
中国企业面临来自境外的民商事取证请求时，除了遵守中国法律外，还要考虑境外法律的要求，尤其是美国的证据开示制度。
美国《联邦民事诉讼规则》第26（b）（1）项规定了证据开示制度，除非法院命令另有限制，当事人可以就任何与一方当事人的主张或抗辩相关且不涉及保密特权的事项进行证据开示，该事项还应与案件需求相匹配。在确定证据开示是否符合案件需求时，需综合考虑以下几个重要因素：诉讼中争议问题的重要性、争议金额、当事人获取相关信息的相对难易程度、当事人的资源状况、证据开示对解决争议的重要性，以及拟进行的证据开示所带来的负担或费用是否超过其可能产生的益处。在此证据开示范围内的信息，即便其不具备作为证据被采纳的资格，也仍属于可开示的范畴。（除非法院另有命令予以限制，证据开示的范围如下：当事人可以就任何与一方主张或抗辩有关、且不受特权保护的事项进行证据开示，并且该事项应当与案件的需要相称。在判断是否相称时，应综合考虑下列因素：案件所涉问题的重要性、争议金额、当事人获取相关信息的相对难易程度、当事人的资源状况、证据开示对解决争议的重要性，以及拟进行的证据开示所带来的负担或费用是否超过其可能产生的益处。属于上述范围内的信息，即使不能作为证据被采纳，也属于可开示的内容。）
在美国的证据开示制度下，中国企业拒绝提供民商事证据，无论是援引《海牙取证公约》还是中国的数据保护法规作为理由，都存在不被美国法院采纳的风险。
（1）基于《海牙取证公约》的抗辩不被采纳的风险
中国和美国同为《海牙取证公约》的缔约国。在面临来自美国的民商事证据请求时，中国企业可主张请求人依据《海牙取证公约》规定的程序，向中国司法部提出调查取证请求。中国司法部有权拒绝执行其认为会损害中国主权或安全的请求，且中国已在签署公约时声明拒绝执行为获取审前证据开示文件而签发的请求书。因此，请求人通过《海牙取证公约》进行取证，面临复杂的申请程序及很大的不确定性。
1987年法国航空公司案[1]中，美国联邦最高法院认为，《海牙取证公约》仅属于选择性和补充性规定，不具有排他性和强制性，作为一条可选择路径，其执行顺序不能优先于其他取证方式，是否必须采用该公约规定的路径进行取证，需依据国际礼让原则（International Comity）进行分析。
故在美国诉讼中，中国企业依据《海牙取证公约》进行数据出境抗辩，具有较大的不被美国法院采纳的风险。
（2）基于中国数据保护法规的抗辩不被采纳的风险
一般而言，美国法院不会仅因为当事人单方面主张的外国法障碍而直接裁定免除其证据开示义务。中国当事人必须证明具体的中国法律条文，如《个人信息保护法》《保守国家秘密法》等，与当前案件的相关性，并说明该法律与当前美国诉讼案件造成的冲突。是否构成冲突，由美国法院根据实际情况考察后确定。
依据《个人信息保护法》第39条，个人信息处理者若将个人信息提供至中国境外，必须向个人进行充分告知并取得其单独同意；同时，该法第十三条规定了个人信息处理者处理个人信息的其他合法事由，其中包括为履行法定职责或法定义务所需的情况。
在某案中，美国法院认为，《个人信息保护法》第13条构成第39条的例外情形，即“履行法定职责或者法定义务所必需”构成“需取得个人同意”的例外情形，且在未作特别说明的情况下，“法定职责或义务”并不局限于中国法律，还应包括美国法律，因此企业在美国法律体系下的证据开示义务，也属于“法定职责或义务”的范畴。尽管这一解释方法受到中国法律界的批评，但仍然可能对后续类似案件造成影响。
此外，若中国企业依据《保守国家秘密法》进行抗辩，美国法院可能会要求中国企业充分说明为何中国可能将该拟出境证据认定为国家秘密，并要求提供专家意见或法律渊源以支持其论点，或回应请求方专家的相反意见。否则，美国法院可能最终强制中国企业承担证据开示义务。
基于以上因素，中国企业拒绝向境外提供民商事证据时，应审慎评估和平衡境内外法律风险，必要时应咨询法律专家。
注释
