《外商投资法实施条例》作为配套法规对保障《外商投资法》的实施具有重要意义，对《外商投资法》下部分原则性规定的落地也进行了有效回应。为此，笔者拟结合自身服务国外客户的经验，针对实践中外国投资者所关心的主要问题，从以下几方面就本次公布的《外商投资法实施条例》进行解析。
各地政府在引入外国投资者时，通常会与外国投资者签订《投资协议》，双方就投资项目的土地供应、施工建造、项目公司设立以及政府提供的补贴及优惠政策进行具体约定，其中地方政府提供的补贴及优惠政策的落地是外国投资者最为关心的内容之一。实践中，地方政府提供的补贴及优惠政策往往需要数年时间方能兑现完毕，但其间由于区划调整、政府换届等原因常常会对补贴及优惠政策产生一定影响。
《外商投资法》第25条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”
《外商投资法实施条例》第27条及第28条对“政策承诺”作进一步解释的同时，也在政策承诺的落地和执行方面进行了明确：“外商投资法第二十五条所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定（《外商投资法》第27条）；地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿（《外商投资法》第27条）。”
与此同时，笔者也注意到，2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议司法解释》”）将符合“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”这一特征的政府与社会资本合作协议，明确纳入行政协议的范畴。这意味着相当一部分由外国投资者与地方政府签署的《投资协议》将被认定为行政协议，并适用《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，而《投资协议》下所约定的仲裁条款也将被认定为无效。
基于《外商投资法实施条例》以及《行政协议司法解释》所带来的变化，笔者认为一方面中国政府在法律法规层面明确“政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约”，无疑给外国投资者吃下了定心丸。然而，从另一方面看，由于外国投资者普遍对国内司法机关没有深入的理解，且常常对于部分地方法院的案件审理能力有所顾虑，在无法通过仲裁解决相关争议的情况下，其可能对于《投资协议》下部分约定的实际履行仍有忧虑。此外，实践中对地方政府提供的部分优惠政策（如减税或返税等）是否符合法律、法规规定，从而构成有效的政策承诺仍有争议，因此也有待出台相关规定或由司法判例对外国投资者这一关切的问题作出指引。
《外商投资法》发布伊始，外国投资者关注并讨论最多的是《外商投资法》第42条的规定：“本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”该条规定带来了一系列的疑问：三资法废止后，新设合资企业如何操作？五年过渡期后，若仍未变更企业组织形式，相应的法律后果是什么？中外合作经营企业如何处理其出资及股权结构的问题（实践中存在不少由中方以土地为合作条件而外方投入资金并由外方100%持股的中外合作经营企业，该等股权结构与《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的规定并不相符）？
《外商投资法实施条例》对部分问题进行了回应。首先，《外商投资法实施条例》第44条第2款规定，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。该规定明确了过渡期后不予调整组织形式和组织机构的法律后果；其次，《外商投资法实施条例》第46条规定，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。该条规定也肯定了原合营、合作各方在股权或者权益转让、收益及剩余财产分配方面拥有意思自治的权利。
然而，笔者认为，即便有上述规定，《外商投资法》和《外商投资法实施条例》对于外国投资者关注的公司僵局，特别是实务中常见的合资企业僵局的解决是否有立竿见影的效果，仍有待观察，具体原因如下：（1）实践中合资企业的合资合同及章程可能约定了多项需董事会一致表决通过的事项（其中可能包括了《公司法》第43条第2款下规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，即修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式）。而在不修改合资合同及章程相关规定的前提下，大股东是否可以直接根据《公司法》第43条第2款作出解散公司的决议，还是尊重各方的意思自治将需由董事会一致表决通过，目前尚未有明确答案；（2）根据笔者过往处理合资企业僵局的相关经验，即便合资企业的合资合同及章程中明确约定了有关可以单方解散公司的事由，但由于部分股东拒绝在公司变更文件上签字，实际也导致了非通过诉讼或仲裁无法解决僵局的局面。因此，在新的企业登记管理体制下，市场监督管理部门在实践中能否有所突破以降低外国投资者的退出成本，仍有待实践给出结果。
根据《外商投资法实施条例》第37条的规定，外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理。国务院市场监督管理部门应当公布其授权的市场监督管理部门名单。这也意味着适用多年的商务部门的审批/备案外加市场监督管理部门的登记制度不再执行。相应地，根据《外商投资法实施条例》第34条的规定，市场监督管理部门在办理企业登记注册时，将一并审核拟设立企业的业务经营是否符合负面清单的有关规定。
为配合《外商投资法》和《外商投资法实施条例》的实施，最高人民法院于2019年12月26日公布了最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释（以下简称“《外商投资法司法解释》”），该规定也于2020年1月1日起实施。该《外商投资法司法解释》虽然全文仅有7条，但该文件对投资合同的效力这一重要问题进行了解释（此处的投资合同，根据《外商投资法司法解释》第1条的规定，指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议,包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议）。
根据《外商投资法司法解释》第2条的规定，外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。且《外商投资法司法解释》以“从新兼从轻”为原则，即该文件实施时未决的诉讼争议，应适用《外商投资法司法解释》的规定，且即便外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，但在法院作出裁判前可以采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，该等投资合同应被认定为有效。前述规定也体现了人民法院希望尽可能维护投资合同效力的意图，这与最高人民法院于2010年8月5日颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的精神是一脉相承的。而根据日前最高人民法院就《外商投资法司法解释》召开发布会时的答复，《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》将继续有效且将在过过渡期内作为处理外商投资企业纠纷的重要依据。
