企业对从事职业病危害因素作业的员工依法开展岗前、岗中及离岗前职业健康检查,既是履行保护劳动者权益的法定义务,亦是企业安全健康运营的基础。针对在岗期间进行职业健康检查后发现职业禁忌的员工,企业需依法对其调岗。但在实操过程中,企业可能面临员工拒不配合调岗或职业禁忌员工数量过多导致企业无适配岗位可供等挑战,不仅影响用工管理,还极易引发劳动纠纷。对此,我们结合法律规定、裁审实践及实务经验,为企业合法、合规、合理地应对职业禁忌员工提供实操建议,同时对职业禁忌的科学合理化判定提出方向性举措建议。
一
职业禁忌的界定和判定
(一)职业禁忌的概念
职业禁忌又称职业禁忌证,是指劳动者从事特定职业或者接触特定职业病危害因素时,比一般职业人群更易于遭受职业病危害和罹患职业病或者可能导致原有自身疾病病情加重,或者在从事作业过程中诱发可能导致对他人生命健康构成危险的疾病的个人特殊生理或病理状态。[1]例如,活动性肺结核或慢性阻塞性肺病患者接触粉尘时,患尘肺病风险显著高于常人,所以这类疾病就构成了从事粉尘作业员工的职业禁忌。又如,由于苯会损害血液系统,苯中毒病人容易出血或出血不止,甚至罹患白血病,因此,血象检查结果低于标准参考值的员工不能从事有苯危害的工作。
(二)职业禁忌与疑似职业病、职业病的区别
项目 |
职业禁忌 |
疑似职业病 |
职业病 |
性质 |
个人特殊生理或病理状态,是一种预防性措施,未列入法定职业病范畴 |
尚未确诊为职业病的疾病状态,需要进一步检查与证据收集来明确是否为职业病 |
因工作直接导致的疾病,是已经实际发生的疾病 |
产生时间 |
在职业健康检查中发现,通常在上岗前、在岗期间或离岗时的健康检查中被识别 |
在职业健康检查、劳动者就诊或用人单位发现劳动者健康损害时被怀疑为职业病 |
经过职业病诊断机构明确诊断后确定 |
应对方式 |
用人单位不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业,应将其调离相关岗位,并妥善安置 |
用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断,费用由用人单位承担。在其诊断或者医学观察期间,不得解除或者终止与其订立的劳动合同 |
依法享有工伤保险待遇,并可以向用人单位提出赔偿要求 |
与职业病危害因素的关系 |
劳动者因个人特殊生理或病理状态,在接触特定职业病危害因素时,比一般人群更易遭受危害或使原有疾病加重 |
劳动者接触了职业病危害因素,出现了类似职业病的症状或健康损害表现,但尚未确诊 |
劳动者接触职业病危害因素后,因该因素直接导致了疾病的发生 |
(三)职业禁忌证的判定
职业禁忌证由经地方卫健委备案的职业健康检查机构(以下简称“体检机构”)根据职业病危害因素检测报告与员工健康检查情况综合判定。根据《职业病防治法》、《用人单位职业病危害因素定期检测管理规范》等相关规定,企业需定期委托取得相关卫生行政部门资质认可的职业卫生技术服务机构(以下简称“检测机构”)进行危害因素检测与评价,并如实向卫生行政部门申报生产情况及危害因素,否则将面临被卫生行政部门依情节轻重责令限期改正、处以五万元以上三十万元以下罚款、责令停止产生职业病危害的作业等行政处罚。
危害因素检测方法应遵循《工作场所空气中有害物质监测的采样规范》(GZB159)以及《工作场所物理因素测量》(GBZ/T189)的相关规定。定点采样和个体采样是检测机构通常采取的两种主要的检测方法。其中,定点采样是指将收集器或测量仪器放置在选定的采样点进行采样;个体采样是指将收集器或测量仪器佩带在采样对象身上所进行的采样。通常而言,定点采样适用于固定岗位,个体采样适用于流动性岗位。
根据《职业禁忌证界定导则》(GBZ/T 260-2014)第6.6和6.7条的规定,体检机构判定员工是否存在职业禁忌证时,需要综合分析个体的健康状况在暴露于职业病危害因素接触限值或限值(依据GBZ 2)以下时,是否增加或引发职业病危害风险。换句话说,体检机构既要考虑接触职业病危害因素的频率、强度和时间,也要考虑个体的健康状况、疾病的轻重程度和适应程度。
二
职业禁忌合规处置建议
(一)调岗操作的合规要点
根据《职业病防治法》的规定,企业不得安排有职业禁忌的员工从事其所禁忌的作业,对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的员工,应当调离原工作岗位。因此,当员工被检查出存在职业禁忌后,企业需依法为员工进行调岗。一旦双方因调岗引发争议,司法实践中,裁审机构普遍会针对企业调岗的合理性进行审查,就相关审查要点我们梳理总结如下:
1. 薪资标准
司法实践中法院审查调岗合理性时,通常会重点关注调岗前后员工的薪资是否持平或无明显下调。例如在(2024)粤01民终19823号案中,广东省广州市中级法院认为,企业已经向员工明确除了特殊岗位津贴之外,其余工资待遇不变,而员工在二审中提交的证据也并不足以证实新岗位正常工作时间工资明显低于原岗位正常工作时间工资。法院综合认定,企业对员工的岗位调整并未违反法律规定,不具有侮辱性、歧视性,应属于企业行使经营自主权的合理范畴,并无不妥;又如在(2024)新42民终795号案中,新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院认为,企业对七位职业禁忌员工进行调岗,虽然调整后的岗位薪资较之前有所减少(比如,员工王某乙的工资由15000元降至12000元,降幅未超过20%),但仍然在企业的管理权限范围内,并未超出必要限度,并不违反双方的劳动合同约定,也未超出员工的体能和技能范围,调岗具有合理性。为尽量避免或减少法律风险,我们建议企业最好能够确保员工调岗后的薪资基本保持不变。
2. 新岗位适配性
企业在对职业禁忌员工调岗时,需结合员工的技能水平、职业资格资质、工作经验、实际岗位需求等因素综合选择适合员工的岗位,以确保员工在经过岗前培训后能够胜任调整后的工作岗位。值得注意的是,如若调整后的工作岗位所接触的相应职业病危害因素仅略低于法定限值,企业仍可能面临被法院认定为调岗不具有合理性的法律风险。例如在(2020)苏05民终9133号中,法院认为,员工因长期从事焊接工作而致职业禁忌,公司据此对员工调岗并无不妥,但企业欲将员工调往的新岗位仍然存在较为严重的噪声,根据相关检测,调岗前后岗位的噪声差别仅仅为几dB,且新岗位的噪声极为接近限值,该岗位调整对员工的安全健康无显著益处,企业的调整不具有合理性。
3. 协商调岗程序
实践中,被法院认定为调岗具有合理性的案例中,企业通常会提供多个相关岗位供员工选择,亦或就调岗问题与职业禁忌员工进行过多次沟通和协商。例如在(2024)新42民终795号案中,企业提供了后勤岗位的驾驶员、材料管理员、园林工、司磅员、维修工等13项岗位工种供7位职业禁忌员工按照学历、技术资格进行选择;又如在(2017)苏05民终9162号案例中,员工被诊断出职业禁忌证,不适宜从事有噪声的作业后,企业的人事、安全环境科、工会工作人员多次与员工协商调岗事宜。我们认为,该等调岗安排和充分沟通能够体现企业的善意,有利于获得裁审机构在调岗合理性方面的认可。我们建议企业以书面通知、邮件等形式记录和妥善保存协商调岗的沟通记录,以便后续一旦发生争议,企业能够提供证据证明协商调岗程序的充分履行。
(二)调岗不成的应对路径
尽管法律规定企业有权依法对职业禁忌员工进行调岗,但实践中员工可能因不满意企业安排的新岗等各种事由,不配合或拒绝企业的调岗安排,从而使调岗陷入僵局。对此,企业可考虑采取如下应对和处置方式:
1. 根据《劳动合同法》第三十九条第二项之规定以“严重违纪”为由解除劳动合同
在企业的调岗安排具有合理性的前提下,员工有义务遵守劳动合同约定或企业规章规定,遵守基本的劳动纪律,服从企业合理的工作安排。若员工拒到新岗报道(即便其仍在原岗位继续打卡上班),企业可考虑以员工不服从工作安排、严重违纪为由,解除劳动合同。例如在(2024)粤19民终6700号案中,广东省东莞市中级人民法院认为,企业充分与噪声职业禁忌员工协商可调至其他非噪声岗位,并告知不调离噪声岗位的相关危害,但员工均不配合调岗。员工经多次通知,拒不配合企业因职业禁忌而调岗的行为,已严重违反企业的规章制度。因此,法院最终认定企业据此解除双方的劳动合同合法。
此外,若员工不服从企业的调岗安排,既不前往新岗报到也不在原岗位工作,实际没有为企业提供劳动,符合企业规章制度规定的旷工情形时,企业也可考虑以员工“旷工”为由解除劳动合同。例如在(2019)沪01民终12671号案中,企业向员工先后发放了四份岗前培训通知书,员工收到通知但未前往新岗报到,亦未在原岗位工作。对此,上海市第一中级人民法院认为,在企业对员工调岗属于合理的前提下,员工因企业未承诺其要求的薪酬待遇继而未至新岗位上班的行为已构成旷工,显然违背了劳动者最基本的职业操守。因此,二审法院最终支持原审法院据此认定员工构成旷工。
2. 根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同
结合我们的案例调研,在员工被认定存在职业禁忌的情况下,企业根据《劳动合同法》第四十条第三项“客观情况发生重大变化”为由单方解除劳动合同获得裁审机构认可的成功概率较大。例如在上文提到的(2017)苏05民终9162号案中,苏州市中级人民法院认为,员工在参加2016年11月21日企业组织的职业健康体检中被诊断出职业禁忌证,不适宜从事有噪声的作业,但双方无法就岗位调整问题达成一致意见,故企业在此情况下解除与员工的劳动合同,并同意支付代通知金及经济补偿金,符合《劳动合同法》第四十条第一款第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议”之情形。在(2021)粤19民终11468号案和(2018)鲁01民终6170号案中,法院也基于相同观点支持了用人单位。
从最为稳妥和避免争议产生的角度,针对存在职业禁忌的员工在调岗不成的情况下,企业可尝试优先采取协商解除的方式解除双方之间的劳动合同。在协商解除不成,企业只能选择单方解除的情况下,在目前的司法实践中,相对于严重违纪解雇而言,以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同风险较小,企业可考虑优先选择。主要原因在于,“客观情况发生重大变化”解除对于企业的举证要求相对低一些,裁审机构的审查标准也相对宽松一些。在“客观情况发生重大变化”解除项下,企业仅需证明存在客观情况发生重大变化的事实(即员工存在职业禁忌),并且企业依法履行了协商变更劳动合同(调岗)的法定前置程序;而以“严重违纪”为由解除通常需要企业承担更重的举证责任,裁审机构会严格审查严重违纪行为的事实依据及制度依据是否充分,同时还会结合违纪行为的严重性以及解除行为的合理性进行综合审查,任一环节出现瑕疵都将可能增加解除被认定为违法的风险。当然,需要注意的是,无论以哪一种理由解除,公司都应注意调岗的合理性。
三
实现职业禁忌科学合理化判定的建议举措
我们发现,实践中存在因企业对员工岗位划分不够细化,检测机构及体检机构在检测和认定中科学合理性欠缺,导致检测报告所显示的涉及职业危害因素的岗位较多,进一步造成被检出职业禁忌的员工数量较多的情况,这无疑增加了企业调岗的难度和负担。结合实务经验,我们建议企业可通过采取如下举措,尽可能实现职业危害因素检测以及职业禁忌判定的合理化:
(一)职业病危害因素检测报告的内容和结论合理化
为避免员工(所在岗位)接触的职业危害因素种类被不合理的扩大,建议企业在向检测机构提供员工岗位信息时应根据物理空间及外部环境对岗位作细化和区分。以噪声因素为例,假设员工在企业的同一车间的不同楼层工作,但仅有某一楼层会产生噪声而其他楼层工作的员工并不涉及接触噪声作业,在此种情况下,企业在向检测机构提供信息时需要进行妥善说明和沟通,将客观实际上并不接触噪声因素的员工排除出检测报告中需要检测噪声接触情况的岗位范围,从而避免其被不必要地认定为存在职业禁忌的可能性。
同时,公司也应充分评估现有涉及职业健康检查员工的工作职责和特点,基于其接触的特定危害因素的种类、频率、时长和强度的不同进行整合。企业通过工作岗位和职能划分等方面的内部优化以及和检测机构的充分有效的沟通和配合,可争取实现检测报告中危害因素检测内容的进一步优化和细化,以便为体检机构的禁忌诊断提供科学充分的依据。例如,针对某两个或几个接触危害因素相同的岗位,在业务和工序等因素允许 的情况下,公司可考虑安排由1名或最少数量的员工专人从事,以尽量降低检测报告所体现的接触职业危害因素的岗位数量。
另外,在选择和确定检测机构时,建议企业预先咨询和比对不同的检测机构,确保能够针对接触时间和浓度不同的岗位,区分性地适用适宜的检测方法(如固定岗采用定点采样,流动岗采用个体采样),以实现个体差异化认定。
(二)职业禁忌的合理判定
我们在实务处理中发现,实践中不同的体检机构对职业危害因素检测报告的参考程度不同,不少体检机构是根据员工的职业健康检查结果所显示的疾病与身体状况,仅结合员工所在岗位接触的危害因素本身(而并没有遵循《职业禁忌证界定导则》等规范要求,考虑具体接触时间、频率、强度等因素),直接作出员工是否存在职业禁忌的判定。此种判定方式相对简单粗暴,将导致职业禁忌的员工数量被不合理扩大的可能性增加。
鉴于相关法律法规并没有对体检机构的选择作出具体要求,企业可以在具备资质的体检机构中自由选择。我们建议企业应谨慎筛选,选择愿意综合参考多方面因素(如职业病危害因素检测报告所显示的接触浓度、时长、岗位以及员工职业史等),就员工是否存在职业禁忌作出更科学、合理、全面和客观判定的体检机构。
注释