本文首发于LexisNexis律商网《中国法律透视》2020年8月刊
数字时代，信息复制传播简易方便快速，使得商业秘密保护变得更加困难，但是商业秘密对于一个企业有着生死存亡的重要作用，很多情况下，失去对商业秘密的控制就意味着失去市场上的关键竞争优势，甚至失去产品或公司的全部价值。以往的商业秘密案例多围绕公司的技术秘密信息，而相对技术秘密而言，公司将经营信息作为商业秘密寻求保护，更存在诸多证据收集、举证和认定的难题，给经营信息的有效保护带来了巨大挑战。
自2019年以来，我国修改了《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反法》”）[1]，与美国签订了第一阶段经贸协议[2]，最高人民法院近日发布了《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》[3]（下称“《商业秘密司法解释》”），不断改革、探索商业秘密司法保护制度，有效地拓宽了经营信息的权利人寻求救济的渠道和机会。
近日，北京知识产权法院二审审结一起涉及企业经营信息的商业秘密纠纷案。该案中，一家国内知名高尔夫球服务经营商的多名员工携原公司的商业秘密跳槽，法院认定该多名员工与新公司共同实施了侵害原公司商业秘密的行为，判令其停止侵权，并赔偿原公司经济损失和合理开支共计799万元[4]。虽然该案适用的是2019年修改前的《反法》，但其裁判思路亦体现了《反法》修改后人民法院商业秘密审判实践的趋势。笔者以该案为基础，结合相关法律，对商业秘密中的经营信息的界定问题予以分析。
一、 法院认定企业“经营信息”为商业秘密的标准
《反法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
从上述法律规定可以看出，商业秘密是在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉、不容易获取、经权利人采取相应保密措施并具有商业价值的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密所保护的信息应具有三个特性：秘密性、价值性、保密性。
本案中，原告主张构成商业秘密的三项经营信息中，经法院审理确认以下两项属于明确具体的经营信息：一是与全国数百家高尔夫球场合作中获得的球场负责人、联系电话、合作价格、合作模式、流程信息；二是与银行的合作信息，包括银行负责人、联系人、联系方式、招投标信息、服务期限、价格、方式、流程、结算方式等。法院在确认原告所主张的经营信息的范围之后，对于上述明确具体的经营信息是否属于商业秘密进行判断，按照法律规定的商业秘密的特征，从秘密性、价值性、保密性三个角度进行了详细分析。
二、 秘密性的认定标准
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[5]（以下简称“《反法解释》”）第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反法》第十条第三款[6]所规定的“不为公众所知悉”的商业信息。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
《商业秘密司法解释》第三条规定， 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉
“不为公众所知悉”即所谓的“秘密性”，是指有关商业秘密信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也就是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，属于非“公知信息”或“公知技术”。秘密性是商业秘密区分于专利技术、公知技术的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和受到法律保护的前提条件。
本案中，原公司与各高尔夫球场、相关银行的合作协议中包含有具体优惠价格、服务模式、流程、结算等重要合作信息，部分合作协议还约定球场承诺给予三公司的优惠价格不高于与其他合作方的价格。上述信息不同于通过公开渠道可以获得的简单、有限的球场公开信息和合同模板。
此外，原公司与各银行的合作协议大多通过招投标或竞争性谈判方式签订，协议是均针对银行的高端客户专门定制，其中的服务模式、服务流程和各项服务的具体价格更是对于能否中标及合作协议能否签订具有重要影响，而该信息显然并不属于该领域内从业人员普遍知悉且容易获得的信息，也并非公开渠道容易获得的普遍适用的合同。
因此，法院认为，原告主张的上述经营信息不属于与新公司相关的领域内从业人员普遍知悉且容易获得的信息，应当认定具有秘密性。
三、 价值性的认定标准
《反法解释》第十条规定，有关信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反法》第十条第三款[7]规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
《商业秘密司法解释》第七条规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。
商业秘密的商业价值性，其最本质的特征在于权利人能够因掌握该商业秘密而相对于未掌握该商业秘密的竞争对手具备竞争优势。这种商业价值性不仅体现为具有现实存在，可以看见的商业价值，也包括潜在的、未来的、可预测或未知的商业价值。判断商业价值时应考虑，如果该商业信息被公开披露了，会不会对商业信息的权利人带来损失；如果该商业信息被竞争对手掌握了，会不会能给竞争对手增加竞争优势，如是，则该等商业信息具备商业价值。
本案中，原告主张的商业秘密应当是其在经营活动中通过自身努力而积累的能为其带来经济收益的经营信息，主要包括以下两种：
一是原告各高尔夫球场签订的合作协议。该等协议中大多包含优惠价格、价格构成、预订及取消服务流程、付款结算方式、球场联系人、联系电话、传真等重要合作信息，部分协议约定了返佣条款，部分协议约定了保密条款；
二是原告与相关银行签订的合作协议。该等协议大多通过招投标或竞争性谈判方式签订，为原公司从非公开渠道获得，并非普遍应用的合同，且其中明确约定了双方的合作模式、服务流程、服务项目、服务价格、联系人及联系方式等信息。
法院通过审理本案原告提交的证据后，认定上述信息对于专业从事国内高尔夫球服务经营的原告而言，显然具有至关重要的商业价值，能够使其相对于未掌握该商业秘密的竞争对手更具有竞争优势，所以原告与高尔夫球场及相关银行签订的合作协议具有商业价值性，应作为商业秘密保护。
四、 保密性的认定标准
《反法解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反法》第十条第三款[8]规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
《商业秘密司法解释》第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
所谓保密性，即“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密措施只要达到“相适应”的合理保护措施即可。司法实践中，法院一般会根据权利人的保密意愿、保密措施与商业价值的对应程度、保密措施与商业秘密的关联性等因素综合考量商业信息是否具备“保密性”。
本案中，原告主张其对本案中经营信息采取的保密措施主要包括：
与被告等五人签订有保密合同；
与相关银行的合作协议中均约定有保密条款；
与高尔夫球场签订的合作协议约定有保密条款。
法院认为，原告与相关银行的合作协议均约定有保密条款，原告与被告等五人签订有保密合同，法院据此认定原告已经对上述信息采取了合理保护措施。
原告与高尔夫球场签订的合作协议中存在保密约定和不存在保密约定两种情况。对此法院认为，对于三公司与高尔夫球场签订的合作协议是否采取了保密措施应当区别对待。一方面，原告与高尔夫球场签订的合作协议中未约定保密条款的情形下，法院认为，原告未能对其与高尔夫球场的合作信息采取与商业价值相适应的合理保护措施，防止信息泄漏，故法院对原告主张其与相关球场之间的合作信息属于商业秘密不予支持。另一方面，对于原告与高尔夫球场签订的合作协议中约定双方对协议内容均负担保密义务之保密条款的情形，法院认为原告已经对其与相关高尔夫球场的合作信息采取了与其商业价值相适应的合理保护措施，故对原告主张该部分经营信息属于其商业秘密予以支持。
五、 结论
对于如前文所述，商业秘密是公司的合法竞争优势，该等竞争优势是由公司花费时间、金钱、设备、人力等苦心经营而来。在经营过程中公司应尽早找出并确定公司属于商业机密的经营信息。并应制定书面政策并进行对应性岗位培训，让员工识别和保护商业秘密，增强其商业秘密的保护意识，并了解侵害商业秘密的后果。对于上述经营信息的确定和维护工作应该是一项长期持久的工作，贯穿于公司经营发展的始终。
通过本案可以看出，原告提交的大量保密协议或者带有保密条款的协议均被法院认定为“保密措施”，进而认定其所主张的构成商业秘密的经营信息具备“保密性”，由此可见公司与员工及客户签订保密协议的重要性。需要特别提示注意的是，保密协议经常会约定“对员工本单位任职期间（或公司在合作期间）所接触到的一切信息负有保密义务”或使用类似的宽泛措辞的条款。实际上，对于商业秘密，较为适宜的方式是在协议中清晰明确地约定员工或客户负有保密义务的信息的主要类型，这样倘若未来发生商业秘密泄露事件时，更有利于证明信息属于公司商业秘密，否则可能因约定过于宽泛，没有明确内容，而难以得到法院的支持。
目前，我国正积极对商业秘密保护立法与执法体系进行完善。各项司法解释的出台，也将解决长期以来侵犯商业秘密纠纷案件中的权利人所面临的“举证难”“调查难”等问题。随着法律制度不断健全，公司对自身商业秘密的保护措施也逐步加强，保护商业秘密的相关法律将是公司保护自身核心竞争力和市场竞争优势的有力武器。
注释
