可能与大多数商业合同方的理解略有差异，新冠肺炎疫情不必然构成不可抗力之抗辩。就某一商业合同而言，新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，取决于合同的性质、疫情和政府行政措施对合同履行的具体影响、以及合同中的具体规定。此外，除不可抗力外，情势变更亦具有适用的可能性。以下，本文就新冠肺炎疫情对合同正常履行可能造成的影响及合同当事方的应对措施做具体分析和总结。
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新冠肺炎疫情对合同履行的影响
此次新冠肺炎疫情对合同正常履行可能造成的影响有以下几种情况：
1、合同部分或全部不能履行。即因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行。如受新冠肺炎疫情影响导致企业停产、停工、停业，从而对合同履行的主给付义务“货物交付”产生实质障碍的买卖合同。
2、合同一时不能履行。如因防疫物资被政府征用而导致的不能如期交货、银行延期开工造成的付款延迟。
3、合同目的无法实现。即受政府行政措施或疫情本身影响，延期履行或部分履行不能实现合同的商业目的，合同已失去履行的基础。如为防控疫情，国际雪联、中国滑雪协会及赛事组委会已决定取消2019/2020高山滑雪世界杯赛事，为保障赛事举办而签订的场地使用合同、物资供应合同因此失去继续履行的基础。
4、疫情未直接阻碍合同的履行，但继续按照原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，履行结果将显示公平。如商户因疫情停止经营，主张减免租金的；国际货物买卖合同的买家因疫情影响经济，导致货物需求量骤减而主张变更或解除合同的。
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新冠肺炎疫情对某一商业合同履行的影响和救济首先应当取决于该合同的具体规定。例如，合同对此次疫情事件的性质和法律后果有约定的（如明确的“不可抗力”条款），通常该合同会同时规定针对该等事件的救济措施及适用该等救济措施的程序和步骤，则合同当事人按照合同的规定处理即可。根据我们的经验，常见的合同条款如 “因流行病、传染病、公共卫生干预等不可抗力事件造成合同不能履行的，当事人可以解除合同”的规定，租赁合同中“因非典等传染疾病、市政建设、自然灾害、战争等意外事件致使租方无法正常经营的，应减免该期间的租金”的规定，海运合同中“因流行病、传染病、公共卫生干预等事件造成时间延误的，不算作装卸时间和滞期费”的规定等。我们也注意到，某些特定的合同项下，对不可抗力的限定可能是非常严格的，甚至事实上排除了不可抗力解除合同或其项下任何义务的适用可能。
如合同没有规定或规定不明确，则法定的两种救济可能适用，一是不可抗力，二是情势变更。
2、不可抗力与情势变更
(1）不可抗力
根据《民法总则》和《合同法》的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通常来讲，不可抗力产生的法律后果有两种。其一是可作为合同的法定解除事由。《合同法》规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。其二是作为民事责任的免责事由。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
全国人大常委会法工委发言人最近也表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
但新冠肺炎疫情在性质上属于不可抗力事件，不等同于必然可以援引不可抗力免除违约责任或解除合同。通常认为，援引某一事件作为不可抗力免责事由的要件包括：i）该事件法律性质上属于不可抗力事件或被合同明确涵盖为不可抗力事件;ii）该事件阻碍一方合同义务的履行，包括完全不能履行、部分不能履行、一时不能履行，成本或费用的增加通常不足以认定为阻碍合同的履行；iii）一方不能履行合同义务是由于其无法控制的客观情况造成的；以及iv）没有合理的措施可以避免或减轻事件或其后果。
就适用不可抗力免责的合同义务类型而言，一般认为货物交付类或服务提供类合同义务有较大适用空间。而对于金钱给付类义务，由于新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系，因此通常认为，该类合同义务无法适用不可抗力之抗辩。我们理解，这可能也是壳牌和道达尔拒绝中国LNG买家不可抗力通知的原因。
(2）情势变更
对于当事人无法主张不可抗力抗辩的情况，具有适用情势变更的可能性。
根据《合同法司法解释（二）》的规定，情势变更的构成要件包括：i)发生了订立合同时无法预见、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大客观情况变化;且ii）该重大客观情况变化导致继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
情势变更的构成不要求客观情况变化导致合同义务的无法履行。因此，如果新冠肺炎疫情虽未直接阻止履行合同的履行，但履行将会导致结果明显不公，则当事人可以主张情势变更抗辩。
需要注意的是，新冠肺炎疫情是否适用情势变更需个案判断，由当事人向法院主张，由法院依据公平原则最终确定是否变更或解除合同，以实现更公平的利益分配与风险负担。但根据有关司法实践，法院在适用情势变更时持较为谨慎的态度。实践操作上，在诉诸法律之前，受疫情影响一方可积极与合同相对方协商变更合同条款。
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在绝大多数情况下，不可抗力条款的适用不是自动的。受新冠肺炎疫情影响的一方应当及时通知对方，并提供相应的证明，否则可能面临无法因此次疫情事件免除违约责任的风险。
1、通知义务。受新冠肺炎疫情影响的一方应当及时通知对方。合同对通知的期限、内容、形式有明确约定的，应当从其约定。合同如无约定或约定不明确，可参考如下操作要点：
（1）通知要点。一份标准的“不可抗力”通知，通常应当包含以下要素：
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说明发生了本次疫情事件；
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已遭受的行政防控措施，如停工、停产、交通管制、取消赛事等；
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本次疫情事件对合同履行的具体影响，如一项或几项义务不能履行，合同丧失履行基础等；
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说明己方诉求，解除合同、变更合同、延迟履行、分担损失或启动协商机制；
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明确合同依据和法律依据；
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要求合同相对方履行减损义务，如停止履行、防止损失扩大；
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寻求谅解并明确己方的联络方式。
（2）通知形式。通知应当采用书面形式，一般包括电子邮件和邮寄的方式。通知的文件表头应注明通知的目的和通知发出的时间。通知的送达地址和方式应当与合同的约定一致。通知发出方应当保留送达文件和妥投凭证以作举证之用。
2、证据提供义务。受新冠肺炎疫情影响而不能正常履行合同的一方应在合理期限内提交政府部门的命令或通知文件作为证据。
这主要包括两方面的证明文件：一是关于新冠肺炎疫情构成不可抗力事件的事实性证明材料，如宁波市贸易促进委员会已就此次疫情为3家企业出具了不可抗力事实性证明书。二是新冠肺炎炎疫情与合同不能正常履行之间的因果关系的证明，如政府要求工厂转产抗击新冠肺炎的物品的转产命令，政府要求建筑工地停工、隔离的停工令、隔离令，政府部门或有关组织为防控疫情取消赛事、比赛或演出的命令，交通部门的交通管制命令，港口、海关要求的特殊作业、检疫手续的通知等。
3、减损义务。受新冠肺炎疫情影响的一方还应尽快采取可能的补救措施，就减轻或免除己方责任与对方协商等方式，主动寻求解决办法。否则，受疫情影响一方可能无法就损失扩大部分免责。
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法律应对—从实例分析的角度
下面我们以关注到的几个实例为基础，就不同商业合同方对新冠肺炎疫情的法律应对做简要分析。
1、国际货物买卖合同
如前面提到的，有报道称部分外国能源企业拒绝了中国买家就此次疫情发出的不可抗力通知。此次疫情是否构成所涉合同项下的不可抗力，我们无法在看到具体合同规定和相关文件之前给出确定答案，但可根据合同的性质和相关经验提供我们的一点分析和见解。
我们理解，中国买家发出的不可抗力通知被拒可能有以下几方面的原因：
（1）付款义务通常不适用不可抗力。如前所述，由于新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系，因此通常认为，该类合同义务无法适用不可抗力之抗辩。因此，中国买家很难以发生不可抗力事件为由主张不履行付款义务。
（2）买方接货义务未因收货港防疫措施导致无法履行或未提供对应的证明文件。这需要查看合同中规定的收货港口在哪里，该港口是否关闭或因工作人员被隔离致使无法买家无法接收货物。同时，需要提供港口的相关通知文件作为证据。
（3）合同中对相关风险已有分配，收货港发生不可抗力与卖方无关。一般FOB或CIF合同中货物的风险在装货港越过船舷时即转移到买方承担，因此如果合同中没有特别或相反约定，中国收货港发生不可抗力事件不会影响卖方在合同项下权益。
（4）合同没有约定明确的不可抗力条款，且合同适用外国法律。如果合同适用外国法，则需要根据所适用的法律具体分析。值得注意的是，普通法法系中不存在“不可抗力”的默示规定，因此此次疫情对适用普通法法律合同的救济将主要依赖于合同明确规定的“不可抗力”条款和“合同受阻”理论的适用。而在普通法契约神圣主义下，“合同受阻”只有在极端的情况下才能成立。
因此针对国际货物买卖合同而言，中国买家就新冠肺炎疫情援引不可抗力条款，外方供应商是否接受将取决于疫情的进一步发展以及双方协商沟通结果，如LNG接收站是否可以正常运营等诸多因素。此外，该种情况下仍有适用情势变更的可能性。
2、国际海运合同
（1）总体而言，构成不可抗力的可能性较小。根据我们的经验，中国租方签订的国际海运合同，适用英国法的较多。如前所述，英国法中不存在“不可抗力”的默示规定。因此，如果合同没有“发生不可抗力事件时一方可不履行合同或解除合同”的不可抗力条款，我们理解中国租方宣布因为不可抗力解除合同，当前可能没有法律依据。
（2）合同中可能存在对中国租方有利的条款，应当及时据此提出主张。通常而言，海运合同中会规定“因流行病、卫生干预、检疫造成的时间延误不算作装卸时间和滞期”。故因此次疫情采取防控措施（如因港口管控而绕港、船舶检疫、船员检测和隔离等）而造成的时间延误，租方可主张不算作装卸时间或滞期。这需要提供港口要求检测或延期的通知或命令文件作为依据，建议关注港口相关方面的动态。
（3）情势变更具有适用的可能性，中国租方仍应将疫情发生的事实及实际影响通知相对方积极协商。虽然不能因不可抗力解除合同或不履行合同，但此次特殊事件对中国甚至全球经济影响很大，无论是货物来源或下游销售，都受到很大影响，中国租方可提请合同相对方考虑该等特殊情况，双方本着诚信原则，就价格减让、延迟履行和延迟付款进行协商讨论。
3、赛事、演出、活动类合同
2003年，杭州鸿艺文化传播公司拟举办“2003龙禧之夜”演唱会。厦门奋发公司以23万元买下演唱会的冠名权，并支付了定金。因暴发非典疫情，杭州市政府发文暂停公共场所大型活动，因此演唱会取消。“非典”过后，厦门奋发公司状告杭州鸿艺文化传播公司违约，要求退还两倍定金。杭州市西湖区法院认为“非典”属于不可抗力，因非典导致演唱会取消，应解除双方合同，且杭州鸿艺文化传播公司不承担违约责任。
前面已提到，为防控疫情，国际雪联、中国滑雪协会及赛事组委会已决定取消2019/2020高山滑雪世界杯赛事。结合“非典”期间相关案例，我们理解，为保障赛事举办而签订的赛事承办合同、场地使用合同、物资供应合同、人员服务合同及其他相关合同，因赛事被取消其合同目的已无法实现，失去继续履行的基础。因此相关合同方有权解除合同，但以及时履行通知义务和证据提供义务为前提。建议该等合同中，受疫情影响的一方及时向合同相对方发出不可抗力通知，提供证明文件，并就解约事宜积极协商。
4、房屋租赁合同
新冠肺炎疫情爆发后，许多行业因政府的行政措施停止经营。对于停业期间的租金，承租方是否有权要求业主予以减免？
一般认为，因新冠肺炎疫情没有造成租赁合同付款义务的无法履行，适用不可抗力的可能性较小。但情势变更仍有较大的适用空间。结合“非典”期间的司法实践，大部分法院支持依据情势变更减免因疫情停业期间的租金，但也存在少数法院认为属于正常商业风险、不支持减免租金。因此，是否减免租金仍需法院根据公平原则个案判断。从实操角度，建议受疫情影响的租户：
（1）首先查看租赁合同中是否有针对此类疫情事件减免租金的约定，如有约定，可据此向业主提出主张。如无相关规定，建议在此后的租赁合同中引入相关条款，如“因非典、新冠肺炎等传染病、市政建设、自然灾害、战争等意外事件致使租方无法正常经营的，应减免该期间的租金”。
（2）其次，受疫情影响的租户应当积极与业主就减免租金进行协商。当地政府出台的相关政策也可能为协商提供依据和指引，如《北京市人民政府办公厅关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》中，鼓励大型商务楼、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金。据报道，万达商管集团已决定对所有商户自2020年1月24日至2月29日期间的租金及物业费全部免除。
（3）如协商不成，根据遭受损失的程度，可考虑诉诸法律，请求法院根据公平原则变更合同、分担损失。
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综上，我们认为新冠肺炎疫情对不同商业合同的履行，存在不同的影响，新冠肺炎疫情不必然构成不可抗力之抗辩。我们建议遭遇新冠肺炎疫情影响的商业合同方不要贸然依赖不可抗力去拒绝履行甚至解除合同，而应在咨询律师意见的基础上，针对不同情况做出不同应对。
总体来讲，对于法律上未受新冠肺炎疫情影响的合同，当事人应当严格履行合同义务，防止出现违约风险；对于因受新冠肺炎疫情影响，客观履行不能的合同，受疫情影响一方应及时以通知方式行使解除合同的权利，防止损失扩大；对于不存在履行障碍，但因新冠肺炎疫情导致履行结果明显不公平的，受疫情影响一方应积极与合同相对方协商变更合同，亦可诉诸法律救济途径，请求法院根据公平原则变更或解除合同。
需说明的是，本文系主要从中国法角度对不可抗力和情势变更的适用予以分析。合同约定适用外国法的，则需要根据所适用的法律具体分析。本文提到普通法或英国法的内容，仅作提示和参考之用，不构成我们的任何法律意见。
但值得注意的是，无论适用何种法律，订立合同时引入一个明确、完整的“不可抗力”条款，通常可以在很大程度上防范因合同基础条件变化导致合同不能正常履行引起的风险，以合理分担由此引起的损失。尽管使用的标题名称可能不同，一个完整的“不可抗力”条款通常应当包括：
（i)将某些事件定义为“不可抗力事件”或“超出一方合理控制的事件”，通常以非穷尽式列举的方式书就。经过此次疫情，我们建议将非典、新冠肺炎疫情事件以明确列举的方式涵盖在内；
（ii)援引本条款的一方必须履行的通知义务或程序；及
（iii)不可抗力事件发生的后果，如延长履行义务的时间、不再要求当事人履行义务或解除合同等。
