四、评述
名义所有权和受益所有权的分离并不是一个新生议题，多数法域认可并接受所有权的分离。然而在国际法层面，本案特别委员会明确指出唯有受益所有人有权提起投资仲裁，反映了对以往观点的挑战。从投资者的角度，本案的结论必将影响投资者面对相关争端的救济及其今后对其投资架构的规划。
本节首先从理论和实践的角度批判性分析和点评特别委员会的认定；然后围绕受益所有人安第斯的中国背景，结合中-厄BIT和中国投资者在投资仲裁庭的案例，讨论安第斯诉诸国际仲裁的可行性。
（一） 仲裁庭、特别委员会，孰是孰非
1. 适格投资者的认定标准
在ICSID仲裁中，谁可以针对违反投资公约的行为提起仲裁，取决于适用的条约（包括ICSID公约和投资保护协定）的规定。[40]几乎所有仲裁庭都认为，其无权在ICSID公约和BIT之外，自行对“适格投资者”的认定施加更为严格的条件。[41]
投资者对其投资设置法律所有权和受益所有权分离架构的原因之一，在于利用可援引的投资保护协定。[42]除非有证据表明投资者“条约滥用”（treaty abuse），否则很难认定关联公司无权根据相应的双边投资协定提起仲裁。
2. Occidental v. Ecuador特别委员会的论证存在瑕疵[43]
有意思的是，在认定适格投资者的时候，特别委员会并没有按照传统路线即回归BIT的定义进行条文解释，而是首先判定名义所有人是受益所有人的代表；其次从赔偿数额的角度，认为受益所有人才是厄不法行为的真正受损方。[44]
然而，特别委员会的说理在逻辑上和论据上并不充分。
1）基本观念仍欠严谨
第一，在谈及所有权分离的情形时，特别委员会对属人管辖权的立场是“有且仅有真正受损方才可以提出诉求”，“该立场反映了国际投资法的基本原则”。[45]紧接着，在引述案例之前，特别委员会的措辞是“投资仲裁案例法也承认国际法下的主体属于受益所有人，而不一定属于名义所有人……”[46]
第二，名义所有权和受益所有权的关系被简单总结为代表和被代表的关系（on behalf of）。[47]而申请人无论在仲裁程序[48]还是撤销程序中的立场是，自己是《参与合同》项下的权利义务的“唯一所有人”，要求针对自己的损失获得全部赔偿。[49]从程序法的角度看来，申请人并没有“代表”第三方索赔。
2）引述案例的说服力值得商榷
特别委员会在决定中引述了三个ICSID案例和一个美国外国赔偿委员会的案例来支持其观点——唯有受益所有人有权请求赔偿。然而，由于该四个案例在事实和法律关系方面的不同，我们认为其对证明特别委员会结论只能发挥有限的影响。
Impregilo v. Pakistan案例: 请求人与第三人之间是合作合同关系，因此请求人是以代理人而不是名义所有人的身份，为联合体的其他投资者主张权利的；[50]并且申请人在请求中明确其要求的100%赔偿包括其他合作伙伴所遭受的损失。[51]
PSEG et al. v. Turkey案例: PSEG和其他实体（如NACC）之间是一种投资权益共享（Equity holder）的关系。真正和土耳其政府有关联的只有PSEG和由其所有的一个本地项目公司。其他权益共享人的利益并不能独立于PSEG及其本地项目公司。[52]该案至少在两个方面明显区别于西方石油案：第一，NACC在仲裁程序中是申请人之一，而仲裁庭认为，NACC不是投资者，在本案中没有独立请求权，从而拒绝行使对NACC的管辖权；[53]第二，在实体审理中，PSEG要求代表NACC等伙伴受偿在项目启动过程中的花费。[54]仲裁庭拒绝的理由在于这些实体可根据“关联公司内部安排”向PSEG求偿，但本案被申请人——土耳其不负任何直接或者间接责任。[55]
Mihaly v. Sri Lanka案例: 申请人Mihaly（美国）与Mihaly（加拿大）系合伙关系。在争端发生后Mihaly（加拿大）将财产权利转让于申请人。Mihaly（美国）认为，其有权代表合伙伙伴提交诉求。[56]该案完全没有涉及名义所有权与受益所有权分离的情况。
Binder-Haas案例：本案是美国外国索赔争端解决委员会的一个案例，主要法律依据是《1949年国际赔偿解决法》。该法第2条第（c）款定义了适格申请人的情形。[57]申请人之一Edwin Binder先生是本案被没收公司Dugaresa其股东之一Etexco公司股份的名义所有人。由于委员会仅受理由美国公民提起的赔偿请求，并且其决定很大程度上受到了由美国对国际请求的外交保护的政策和实践的影响，因而对适格申请人的认定采取了严格标准。[58]
还值得注意的是，Chorzów Factory关于赔偿原则的认定并没有充分讨论在名义所有权和受益所有权分离的情景下如何适用。Chorzów Factory其实没有解决“谁才是不法行为真正受损方”的问题。
3. Occidental v. Ecuador特别委员会的认定偏离了以往的案例
在Yukosv. Russia案例中，当事人对尤科斯财产建立了七个复杂的信托结构。[59]俄罗斯在管辖权异议阶段提出，俄罗斯人霍多尔科夫斯基和其商业伙伴列别杰夫是受益所有人，本案的申请人只是名义所有人，而名义所有人不是投资真正的所有者。[60]仲裁庭坚持从投资条约——能源宪章条约的文本出发，认为宪章文本没有表明其起草者意图将所有权限制为“受益所有权”。[61]
在CSOBv. Slovakia中，捷克商业银行CSOB根据统一协议将其应收账款的部分转让给捷克政府所有的债务公司。[62]斯洛伐克据此抗辩，捷克政府是背后的受益所有人、因此仲裁庭丧失案件管辖权。仲裁庭指出：
“But even if the Tribunal, for purposes of the argument, were to accept this contention, it would not follow that this case would have to be dismissed for lack of jurisdiction. This conclusion is compelled by the consideration that absence of beneficial ownership by a claimant in a claim or the transfer of the economic risk in the outcome of a dispute should not and has not been deemed to affect the standing of a claimant in an ICSID proceeding.”
[参考译文：即使仲裁庭为了本论点考虑而接受（被申请人的）抗辩，这也不能得出其应该拒绝管辖权的结论。申请人即便没有受益所有权或者转让了对争端解决结果的经济利益，也不影响它在ICSID程序中的申请人的身份。]
在SabaFakes v. Turkey案例中，Saba Fakes先生和Uzan家族达成协议，同意成为股份的名义所有人，而Uzan先生为受益所有人。[63]仲裁庭指出：
“The separation of legal title and beneficial ownership rights does not deprive such ownership of the characteristics of an investment within the meaning of the ICSID Convention or the Netherlands-Turkey BIT. Neither theICSID Convention, nor the BIT make any distinction which could be interpreted as an exclusion of a bare legal title from the scope of the ICSID Convention or from the protection of the BIT.”[64]
[参考译文：法律所有权和受益所有权的分离并不剥夺前者符合ICSID公约或荷兰-土耳其BIT下的“投资”特质。不论是ICSID公约还是荷兰-土耳其BIT均没有将法律所有权排除在其保护范围以外。]
尽管Saba Fakes v. Turkey是把名义所有权和受益所有权放在投资定义下讨论，但是这与对权利所有人——名义所有人和受益所有人——的讨论实质是一个硬币的两个方面，所以可以作为以往仲裁庭对类似问题的观点。
4. 短评
简言之，虽然本案为处理名义所有权和受益所有权分离情景下的国际投资仲裁庭的属人管辖权问题给出了一个答案，但其法律说理存在一定争端，其适用的规则是否会被其他投资仲裁庭沿用并成为一项基本原则，还有待时间检验。
（二） 安第斯、中国投资者，何去何从？
1.安第斯的设立及在厄运行
厄瓜多尔石油储量十分丰富，目前已探明的可开采储量就有46.02亿桶。[65]安第斯公司在2005年成立，自2006年起即开始在厄从事石油开采，是在厄最主要的外国石油公司之一。[66]
然而，安第斯的项目并非一帆风顺。据报道，项目在近年也遭遇各种“危机”：2006年，厄瓜多尔《石油修改法案》颁布，将石油税由先前的50%调整到99%；[67]2010年，厄总统宣布政府将向国会呈交法案。根据法案，外国驻厄的合资石油公司须向厄瓜多尔政府上交更多的石油收入。如遭拒绝，厄方将没收外国石油公司在合资公司的股份；[68]2011年，油田被当地闹事者冲击，导致生产作业中断、造成严重经济损失。[69]
就Occidentalv. Ecuador案中投资者在15号油田遭受的损失，原仲裁庭将全部损失授予了OEPC，安第斯可以通过向OEPC主张勘探权出让合同下的权利，要求相应份额（40%）的赔偿。而特别委员会的撤销决定使安第斯不能通过向OEPC主张其40%的利益即9.4380亿美元。[70]但安第斯并非就此失去了所有救济方式。
2.中-厄潜在投资争端的解决
在程序方面，在西方石油案中，安第斯被认定为投资的受益所有人。根据异议仲裁员Brigitte Stern的观点，安第斯有权根据中国-厄瓜多尔BIT提起诉请。[71]而特别委员会也指出，安第斯有权享有中国投资者的双边投资条约或者国际法基本原则的保护。[72]
中-厄BIT于1997年7月1日生效，第9条[73]规定的投资争端解决机制如下图所示：
显然，中-厄BIT属于“第一代中国BIT”，即仅允许涉及征收补偿款数额的争端提交国际仲裁，其他投资争端须提交内国法院。[74]而类同条款在国际投资法和投资仲裁中的含义，已经由Tza Yap Shum v. Peru中仲裁庭解释并得到特别委员会支持[75]，认为“涉及”（involving）意指“包括，而非排他”。然而在Sanumv. Lao[76]中，仲裁庭的类似认定却被仲裁地法院撤销，新加坡高等法院认为中-老BIT争端解决条款中的“涉及”应做限制解释，即仅仅征收赔偿金额的争议才可以提交国际仲裁。[77]鉴于该条款的有限实践，以及投资者为数不多可用的救济途径，如根据中-厄BIT提起国际仲裁，仲裁庭的决定必将成为学术界和实务界的关注重点，并为探索该条款的含义及今后的适用再添权威性解读。
在实体方面，厄政府的违法征收行为可构成对中-厄BIT第4条的违反。并且相同的违法事实已经由Occidental v. Ecuador一案认定。虽然该裁决是基于不同的BIT得到的法律结论，对其后的争端没有既判力，但无疑对将对后来的仲裁庭有较强的说服力。
结语
西方石油案的核心问题是合格投资者是名义所有人还是受益所有人。而特别委员会的认定——受益所有人是真正的投资者——偏离于以往案件对类似问题的结论。这是否会开启投资仲裁庭对投资真正受损方的进一步探究、以及仲裁庭可以在“穿透”的道路走多远，是国际投资仲裁中的一个热点。
从实践方面看来，随着越来越多的中国投资者在海外进行基建等投资，怎样预防和处理由于东道国政策变化或者征收活动给投资造成的损害，将是中国企业走过去中亟待学习的重要课题，也是中国律师队伍与企业一同对外探索过程中必须发展的能力。
[40] Azurixv. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12, Decision on the Application forAnnulment of the Argentine Republic, September 1, 2009, para. 81.
[41] TokiosTokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, April29, 2004, para. 36; see also, KTAsia v. Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/09/8, Award, October 13, 2013, para.128; Saluka v. Czech (UNCITRAL), PartialAward, March 17, 2006, para. 241; Yukosv. Russia (UNCITRAL), PCA Case No. AA 227, Interim Award on Jurisdictionand Admissibility, November 30, 2009, para. 432.
[42] ZacharyDouglas, TheInternational Law of Investment Claims, Oxford University Press,2009,p. 460.
[43] Occidental v. Ecuador的原仲裁庭在认定勘探权出让合同下的出让绝对无效以及自始不存在后，认为OEPC仍然是完全的所有权人，最终授予了申请人全部赔偿，所以并没有对这个问题进行阐述。见Award, paras. 649-651.
[44] Annulment, paras. 285-291.
[45] Annulment, paras. 262, 265.
[46] Annulment, para. 273.
[47] Annulment, para. 262.
[48] Award, paras. 575-576.
[49] Annulment, paras 176.
[50] Annulment, para. 274.
[51] Impregilov. Pakistan, ICSIDCase No. ARB/03/3, Decision on Jurisdiction, April 22, 2005, para. 125.
[52] PSEGet al. v. Turkey, ICSIDCase No. ARB/02/5, Decision on Jurisdiction, June 4, 2004, para. 191.
[53] PSEGet al. v. Turkey, ICSIDCase No. ARB/02/5, Decision on Jurisdiction, June 4, 2004, paras. 191-193.
[54] PSEG et al. v. Turkey,ICSID Case No. ARB/02/5, Award, January 19, 2007, para. 290.
[55] PSEGet al. v. Turkey,ICSID Case No. ARB/02/5, Award, January 19, 2007, para. 325.
[56] Mihalyv. Sri Lanka,ICSID Case No. ARB/00/2, Award, March 15, 2002, paras. 14.
[57] Binder-HaasClaim, United States International Claims Commission(1951-1954),DOCKET No. Y-1036, November 26, 1954. Article 2, Sub-paragraph (c):
“Individually owned by an individualwithin category (A) above, or by a judicial person within category (B) above,through interests direct or indirect in one or more juridical persons notwithin category (B) above, or otherwise.”
[58] Binder-HaasClaim, United States International Claims Commission(1951-1954),DOCKET No. Y-1036, November 26, 1954.
[59] Yukos v. Russia (UNCITRAL),PCA Case No. AA 227, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November30, 2009, paras. 462-482.
[60] Yukos v. Russia (UNCITRAL),PCA Case No. AA 227, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November30, 2009, paras. 421-422.
[61] Yukos v. Russia (UNCITRAL),PCA Case No. AA 227, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November30, 2009, paras. 430.
[62] CSOBv. Slovakia,ICSID Case No. ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction,May 24, 1999, paras. 2-3.
[63] Saba Fakes v. Turkey,ICSID Case No. ARB/07/20, Award, July 14, 2010, para. 133.
[64] Saba Fakes v. Turkey,ICSID Case No. ARB/07/20, Award, July 14, 2010, para. 134.
[65] 中国驻厄瓜多尔大使馆经济商务参赞处，http://ec.mofcom.gov.cn/aarticle/ztdy/200210/20021000045071.html，2015年12月18日访问。
[66] 中国商品网报告，http://ccn.mofcom.gov.cn/spbg/show.php?id=5603，2015年12月18日访问。
[67]《中国石油公司在厄瓜多尔被征99%暴利税》，载和讯网，http://guba.hexun.com/601857,guba,1988452.html，2015年12月18日访问。
[68]《厄瓜多尔或没收外资石油公司股份》，载中证网，http://www.cs.com.cn/hw/201004/t20100419_2400559.htm，2015年12月18日访问。
[69] 广东省人民政府外事办公室，《中国在厄瓜多尔石油项目遭闹事者冲击》，http://www.gdfao.gd.gov.cn/Item.aspx?id=10632，2015年12月18日访问。
[70] Annulment, para. 301: 15号油田的全部损失为2,359,500,000美元，其40%的价值为943,800,000美元。
[71] Dissenting Opinion, para. 144.
[72] Annulment, para. 272.
[73]《中华人民共和国政府和厄瓜多尔共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（1996年3月21日签订，1997年7月1日生效）第九条：
一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争端应尽量由当事方友好协商解决。
二、如争端在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争端提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
三、如涉及征收补偿款额的争端，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争端提交专设仲裁庭。如有关投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争端双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争端任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争端任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长作出必要的任命。
五、专设仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争端双方具有拘束力。缔约双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及普遍承认的国际法原则做出裁决。
八、争端各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争端双方平均负担。
[74] Norah Gallagher, Shan Wenhua, Chinese Investment Treaties:Policies and Practice, OUP, 2009, p. 37; August Reinisch, Narrow DisputeSettlement Clauses in Investment Treaties, Journal of International DisputeSettlement, Vol. 2(1), p. 117.
[75] Tza Yap Shum v. Peru,ICSID Case No. ARB/07/6, Decision on Annulment, February 12, 2015, paras.72-74, 85, 98.
[76] Sanum Investment Ltd. v. Lao(UNCITRAL), PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, December 13, 2013,paras. 329-342.
[77] Laov. Sanum, [2015]SGHC 15, High Court of Singapore, Judgment, January 20, 2015, paras. 121-128.
